针对新冠肺炎疫情影响下适用国际商会规则的贸易金融交易指导文件

2020-04-10 11:01:42   内容来源:未知来源

来源:ICC银行委员会 中国国际商会

受新冠肺炎疫情全球蔓延的影响,各国银行在处理国际业务中面临诸多困难和挑战。为帮助全球各大银行遵守国际规则,正确处理国际业务,减少新冠肺炎疫情带来的负面影响,国际商会于4月7日正式发布《针对新冠肺炎疫情影响下适用国际商会规则的贸易金融交易指导文件》(以下简称“指导文件”)。


《指导文件》主要为新冠肺炎疫情下进出口商、银行如何使用跟单信用证统一惯例、见索即付保函统一规则、跟单托收统一规则等国际商会规则,尤其如何使用适用于这些规则的不可抗力条款等提出指导意见。

3月中下旬,商会专家、中国银行江苏省分行交易银行部副总经理徐珺成功入选国际商会成立的指导文件起草组。起草组中除了中方代表外,其余七位成员和一名法律顾问均为欧洲地区专家。为配合起草工作,及时反馈中方经验和意见,国际商会中国国家委员会于3月25日成立了与之对应的抗疫贸易金融指导工作组,组织了来自国内17家银行和相关机构的34名专家。工作组成立后即对国际商会反馈了大量中方意见和应对疫情的经验做法,得到国际商会总部积极采纳。

针对新冠肺炎疫情影响下适用国际商会规则的贸易金融交易指导文件

免责声明

国际商会不承担本指导文件中的任何责任。本指导文件的目的,仅是在这段特殊时期内,分享贸易金融交易管理专家们的实务观点和指导。

根据本指导所作出的关于贸易金融交易的所有决定,将被理解为在有关当事人负全部责任和一致同意的情况下作出。

1.执行摘要

(i) 直到最近,与2010年冰岛火山灰喷发情形一样,银行和担保机构(此处统称为“银行”或“各银行”)在不同程度上仍有营业,因此,关于不可抗力是否作为不履行义务的抗辩这一问题没有予以考虑。然而,随着疫情的持续演变,一些银行看似要么在歇业过程中,要么在缩短营业时间及/或减少人员配置的情况下运营。

(ii)很多国家的银行和担保机构开始询问,新冠肺炎(“COVID-19”)是否可被视为营业中断情形,或是否可被视为银行无法控制的事件,即UCP、eUCP、URDG、URC、URR及URBPO(统称“国际商会规则”)中所提及的不可抗力条款。

本文件将单独谈及ISP98中采取的立场以及所讨论的问题。

(iii) 对问题(ii)的答复是:即使某项贸易金融交易遵循国际商会规则,根据适用的法律,将需要有管辖权的法院或特别法庭、或政府或监管机构就是否宣布不可抗力事件作出决定。

如果做出该项决定,还必须根据适用的法律通知交易中的所有当事人。

不应由国际商会宣布某一特定事件等同于不可抗力。在这方面,请注意第2(v)段的内容。然而,本文件确实给出了指示,但仅仅是针对有关的国际商会规则,并基于可能相关的因素所做出的结论。

(iv) 为适应当前的特殊情况,各商业当事人之间同意修改国际商会规则的具体条款是颇为可行的。然而,强烈建议,关于规则中任何拟变更内容的含义、以及只有在特定情况下才能实施此类修改的问题,应谨慎注意并征求专业意见。不应忘记的是,解决大多数问题的一个非常简单的方法是:鼓励和促进商业当事人之间的对话、以及指定银行/保兑行和开证行之间、或反担保人和担保人之间的对话。

(v)  许多相关问题也被提出,包括但不限于单据的递交和审核、与申请人和受益人的联络、不同的交单地点、审单期限、银行或营业日的定义、不可抗力条款下“营业中断”所涵盖的事件等。显然,对这些和许多其他问题进行澄清和指导,已产生了全球对一致的信息和指导的需求。这些问题的答案或指导可以在本指导文件接下来的内容中找到。

(vi) 便利和促进诚信贸易始终是国际商会规则和行业惯例的核心宗旨,而且显而易见,在新冠肺炎大流行期间,保持贸易的持续流动至关重要。因此,鼓励所有当事人在此基础上进行互动,运用规则和良好的商业惯例,寻找解决当前情况的办法。

我们特此强调,对单据递交方式或地点的任何变更、或处理遵循国际商会规则的贸易金融交易的任何替代解决方案,都需要相关承诺下的当事人的明确约定:开证行和指定银行/保兑行、或担保人和反担保人;以及申请人或指示方和受益人(如适用);或跟单托收的当事人:委托方、托收行、代收行或提示行;以及付款人(如适用)。

当已商定任何替代解决方案时,建议清楚记录该解决方案的条款和条件,以避免日后发生任何可能的争议。
    
应注意的是,对于根据ISP98开立的备用信用证,如果在最后一个交单营业日,交单地点因任何原因关闭而不能及时交单,规则3.14允许在交单地重新营业后将到期日延长30个日历日,并允许备用信用证的开证人授权另一个合理的交单地。第3(v)段进一步提到了这一点。

2.国际商会声明

(i)  正如国际商会和世界卫生组织在有关新冠肺炎的联合声明中提到的,“作为当务之急,商界应制定或更新、准备或实施业务连续性计划。”[1] 

(ii)   根据这项建议,作为对与日俱增指导要求的回应,本指导文件提供了一些实务建议,并突出了在处理遵循国际商会规则的贸易金融交易方面的最佳做法。可以期待,随着局势的变化,需要对贸易金融交易有更为深入的指导,才能应对新的发展和市场需求,并将采取在国际商会网站上增加定期更新常见问题(FAQ)栏目的形式。

(iii) 本指导文件的适用范围严格聚焦于国际商会规则的应用,特别是这些规则中的不可抗力条款。

(iv)  许多从业人员会回忆起,2010年因冰岛火山爆发导致无数贸易金融交易项下交单严重延误的事件。因此,国际商会银行委员会发布了一份声明,强调了遵循UCP 600、URDG 458(URDG 758的前身)和URC 522的交易的影响。当时的声明所述值得回顾:“必须指出,这不是一个UCP 600(第36条),URDG 458(第13条)和URC 522(第15条)不可抗力规则所涵盖的事件。有关银行、担保人和指示方仍在营业;是单据在转交给他们的途中被延误。

(v)  虽然现在的情况与2010年的情况类似,即银行普遍开门营业(尽管强度/能力有所下降),但同样的结论也应适用,尽管如上所述,这最终取决于事实,并且该问题只能由有管辖权的法院或特别法庭、或政府或监管机构决定。


3.不可抗力

(i)国际商会制定了一项用于商业合同的合同不可抗力条款。一般来说,“不可抗力”的广义法律概念是指发生的事件或情况(“不可抗力事件”)妨碍或阻碍一方履行合同项下一项或多项合约义务,如果有且一定程度上受到阻碍影响的一方(“受影响方”)证明:
   a. 该类阻碍超出其合理控制范围;以及
   b. 在订立合同时无法合理预见;以及
   c. 受影响方无法合理避免或克服阻碍的影响。

上述内容反映了国际商会不可抗力条款中提出的不可抗力概念,以便双方在合同中达成一致。如果没有协议,适用的法律可能有不同的要求,如下所述。

(ii)商业合同通常包括一般不可抗力条款,规定了确定不可抗力事件存在的要求。国际商会已经制定了一般性的考虑因素,供适用于新冠肺炎大流行情况下参与商业合同关系的用户考虑。

(iii)应当指出,虽然不可抗力的一般概念为大多数法律体系所熟知,但国家法律中制定的原则可能隐含实质性的差异[2]。虽然大多数普通法国家要求以合同中的不可抗力条款作为抗辩,但在许多大陆法系国家,不可抗力条款在合同中不是法定的,民法典中通常规定了此方面的默认规则。

(iv)国际商会的每一套规则都含有关于不可抗力的一个条款。相关细节概括如下:


>  UCP 600第36条——包括那些由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致的银行营业中断的事件。

>  URDG 758第26条——包括由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或担保人或反担保人无法控制的任何原因而导致担保人或反担保人与本规则有关的营业中断的事件。

>  URC 522第15条——包括因自然灾害、暴动、骚乱、叛乱、战争或者银行无法控制的任何其他原因,或者由于罢工或停工所导致的银行营业中断的事件。

>  URR 725第15条——包括由于自然灾害、暴动、国内骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致的偿付行营业中断的事件。

>  eUCP 2.0版本第e14条和eURC 1.0版本第e13条——对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为、网络攻击、或任何罢工、停工或包括设备、软件或通讯网络故障等任何其他的银行无法控制的原因导致的银行营业中断的后果,包括但不限于无法访问数据处理系统,或者设备、软件或通讯网络故障。

>  URBPO 750第13条——对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或包括设备、软件和通讯网络故障等任何其他无法控制的原因导致的参与行营业中断的后果,包括无法访问TMA,或者设备、软件或通信网络故障。

上述国际商会规则中所有不可抗力条款的共同点是,银行由于某些被视为超出其控制范围的事件而无法履行其义务。这就产生了这样的问题:根据国际商会的规则,新冠肺炎大流行是否可以被视为不可抗力事件。如前所述,这将取决于事实,并将最终将由有管辖权的法院或特殊法庭、政府或监管机构决定。

(v)ISP 98并未含有特别标题为“不可抗力”的规则。它在第3.14条中提供了一般性的规则,条款名称为“在营业日的停业及授权在另一个合理地点作出提示”:

   a.  如果在允许提示的最后一个营业日,备用证中注明的提示地点由于任何原因停业,因此没有及时地做出提示,那么,除非备用证另有规定,允许提示的最后一天,自动延期到提示地点重新开业后的第30个日历日。
   b.  在提示地点停业或预计到停业时,开证人可以在备用证中或受益人收到的通知中授权在另一个合理地点提示。如果开证人如此行事,则:
       i.提示必须在该合理地点作出;以及
       ii.如果通知是在提示最后一天之前不足30个日历日收到的,并且由于该原因而无法做出及时提示,那么提示的最后一天自动延展到原提示期限后的第30个日历日。

(vi)如执行摘要所述,如果有管辖权的法院或特别法庭、或政府或监管机构决定,对于遵循国际商会规则的贸易金融交易,某事件或情形可具有阻止就损害或增加的成本提出索赔、或者实施处罚的不可抗力特点,该项决定可能导致银行在不可抗力期间免除某些义务。但必须提醒的是,如果法院发现,在目前的特殊情况下,银行原本可以根据适用的国际商会规则的要求履行其审核单据、发出拒付通知(如适用)和承付或议付的义务,则该类辩解可能不能得到支持。

(vii)应当进一步指出,销售合同或运输合同中的不可抗力规定不是国际商会规则的问题,正如反映在诸如以下规则中,(i)UCP 600第4条规定,银行“与作为交易基础的销售或其他合同无关,且不受其约束”,以及(ii)URDG 758第5条规定,保函“就其性质而言,独立于基础关系和申请,担保人完全不受这些关系的影响或约束”。

虽然托收不独立于出口合同,但托收行不是该合同的一方,通常不受合同中规定的不可抗力条款的约束。

ISP 98第1.08条规定开证人对任何基础交易的履行或不履行概不负责。

(viii)政府或监管机构宣布不可抗力的事实本身并不一定等同于国际商会规则中不可抗力规则的适用。相反,如果有管辖权的法院或特别法庭认定一系列事实或情形等同于某特定国际商会规则下的不可抗力,那么,这些规则中的相关条款将适用。如果履行某项义务或行为并非不可能(指“中断”),而只是变得更困难、复杂或昂贵(例如雇用更多的雇员替换生病的雇员),这不会触发国际商会规则中的不可抗力条款。银行应实施连续性业务计划,可能包括,例如,建立后备场所,通知客户和/或快递公司一个新地址等。

主要内容
4.国际商会规则的修改
5.涉及使用“电子、扫描、传真或电子邮件单据”可能的替代解决方案
6.目前递交单据时遇到的场景
   A.受益人与未加具保兑的指定银行、保兑行或开证行之间的交互
   B.无审单、承付或议付责任的未保兑的指定银行和保兑行/开证行之间的交互
   C.保兑行与开证行之间的交互
   D.开证行与申请人之间的交互
   E.其他贸易产品


4.国际商会规则的修改